Com experiência em assessoria para e-commerces, advogado esclarece confusão acerca do Difal e comenta sobre o cenário jurídico fiscal incerto
No início do ano, o presidente Jair Bolsonaro decidiu sancionar a Lei Complementar 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações entre estados diferentes. A movimentação gerou – e ainda gera – bastante discussão dentro do setor, já que afeta diretamente os e-commerces.
Para falar um pouco sobre esse tema e também sobre a importância da assessoria jurídica para o varejo digital, o E-Commerce Brasil conversou com o advogado tributarista Rogério David, figura importante para o desdobramento do assunto no cenário nacional.
David conta que passou a interagir de maneira mais assídua com empresas do comércio eletrônico em 2015, por conta das mudanças do ICMS, em virtude da alteração na Constituição Federal. “Naquela ocasião, clientes começaram a me procurar, com receio de como ficaria o cenário a partir do ano seguinte”, lembra ele.
Ao se aprofundar no tema, ele afirma que percebeu “uma série de absurdos” na regulamentação do ICMS do e-commerce, em especial para as empresas do Simples Nacional. David então passou a se movimentar contra o avanço dessa norma – inclusive chegou a colaborar com o ECBR na ocasião ao publicar conteúdos sobre o assunto – e seu esforço foi reconhecido quando, em 2016, seu nome foi citado na ação direta de inconstitucionalidade da OAB ajuizada no STF, que viabilizou a suspensão dos efeitos do Convênio Confaz 93/2015 no que se refere às empresas do Simples Nacional.
E-Commerce Brasil: Para empresas que estão entrando no digital agora, quais são os maiores pontos de atenção em termos jurídicos?
Rogério David: Se for um e-commerce B2C, recomendo conhecer o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, que dispõe sobre a contratação no comércio eletrônico, regulamentando o Código de Defesa do Consumidor nesse campo. Também é necessária a adequação à LGPD, Lei Geral de Proteção de Dados.
ECBR: Você acredita que a burocracia e a falta de informação clara sobre impostos e outras responsabilidades fiscais para pequenos empreendedores atrapalham empresas a saírem da informalidade?
David: Que o sistema tributário brasileiro é um verdadeiro inimigo do empreendedor já é de conhecimento público. Agora, como combater isso, se fôssemos nos aprofundar, nem mesmo a edição inteira da revista seria suficiente [risos]. Mas, de uma forma geral, o Brasil precisa simplificar e, no meu entendimento, para uma simplificação eficiente, teríamos que fazer alterações profundas, unificando todos os tributos que incidem sobre o consumo em um só, calculado sobre o valor agregado (e não em sistema de créditos e débitos como é hoje), e tributando de forma marginal o consumo, direcionando a maior parcela da carga tributária para a renda e o patrimônio.
ECBR: Existe algum aspecto do sistema tributário brasileiro que beneficia o e-commerce?
David: Olha, é difícil algum aspecto positivo. Mas já que é para destacar algo, os e-commerces deveriam ficar mais atentos sobre a viabilidade das operações Cross border para o exterior. Pela legislação tributária, essa operação é considerada exportação e, por isso, gozam do tratamento de imunidade tributária, isto é, não pagam os tributos sobre os produtos (IRPJ e CSLL permanecem). E para quem está no Simples Nacional, é possível dobrar o limite.
ECBR: Agora falando especificamente sobre ICMS, como você avalia a situação desse imposto no Brasil? Acha que tributação hoje é aplicada de maneira correta considerando o cenário do mercado atual?
David: Em palestras, eu costumo equiparar o ICMS no e-commerce à figura do protagonista daquele filme de terror “Sexta-Feira 13”, o Jason, sabe? É bem por aí. Infelizmente, o ICMS no Brasil pode quebrar uma empresa, pode criar uma barreira de entrada evitando a concorrência em alguns setores, pode inclusive impedir uma empresa de crescer.
A meu ver, esse tributo deveria ser marginal, mas têm casos que superam em mais de um terço o valor do produto. E os estados ainda podem cobrar um adicional de 2% do ICMS, que tem um nome bonito, Fundo Especial de Combate à Pobreza (FECP), mas que percebemos a olhos vistos que é totalmente desvirtuado.
A maneira de se arrecadar o ICMS no e-commerce no Brasil, já que é um tributo nacional e o e-commerce se notabiliza exatamente pelo comércio ao consumidor final, que pode estar em um estado diferente do fornecedor, é totalmente incorreta. Atribui-se à empresa a obrigação de descobrir a alíquota, o tratamento tributário, e o recolhimento para 26 estados num país que cria em média 46 novas regras tributárias por dia útil, quando o correto era ter um pagamento unificado para uma entidade que centralizasse a arrecadação e essa fizesse a repartição entre os estados.
ECBR: O presidente da República sancionou apenas em janeiro deste ano a lei que regulamenta a cobrança do ICMS. Como isso afeta os e-commerces?
David: O julgamento do STF, na verdade, reconheceu que era preciso uma lei complementar para regularizar a forma de recolhimento do ICMS que foi alterada em 2015 para as operações interestaduais com o consumidor final, já que antes só existia convênio regulamentando a lei. E a Lei Complementar 190/2022 foi editada e de certa forma copiou e colou o que estava no convênio. Então, em termos práticos, nada mudou.
O que causou essa comoção em torno do ICMS está relacionado à data em que ela passa a valer. Existe um princípio na Constituição que proíbe o governo de criar ou aumentar determinados tributos e exigir que essa norma passe a valer a partir do dia seguinte. Então, se a lei complementar do ICMS fosse sancionada em outubro de 2021, quando estava em discussão no plenário, ninguém teria dúvidas de que em 1º de janeiro de 2022 ela já estaria valendo.
Porém, Bolsonaro sancionou a lei em 5 de janeiro de 2022, o que abre espaço para dois entendimentos: ou os estados devem respeitar a noventena, ou seja, retomar a cobrança em abril de 2022, ou esse imposto não poderia ser cobrado em 2022, só em 2023.
No entanto, essa lei tem uma peculiaridade que permite que o STF julgue e decida o início de sua validade no dia primeiro de janeiro deste ano, já que essa é uma lei complementar nova, mas não se trata de um tributo novo. Então, nesse caso, embora muitas empresas estejam esperançosas, achando que não precisarão pagar ICMS a partir do dia primeiro de janeiro deste ano, eu não consigo afirmar que isso vai acontecer. Ou seja, o cenário é de completa insegurança jurídica.
ECBR: Como a tecnologia pode ajudar empresas que buscam ajuda jurídica?
David: Com agilidade e praticidade. Por exemplo, aqui no escritório, lançamos uma plataforma para atendimento online, o D&A On Line, (online.da.adv.br), que dentre outras soluções as empresas podem adequar seu website à LGPD de forma bem dinâmica, ou ainda regularizar o home office dos seus colaboradores. Há ainda algumas startups que trazem soluções alternativas de litígio para realização de acordos com seus clientes e, com isso, diminuir a judicialização.
ECBR: Como a assessoria jurídica pode ser útil para empresas de e-commerce?
David: A assessoria jurídica, no atual momento, pode ser o braço direito do empreendedor. Desde a fase de constituição da empresa, como assessorando nas obrigações que os sócios podem constituir entre si, passando pela estruturação da operação nas áreas tributária, direito do consumidor, trabalhista e contratual, já que, em vários momentos, a assessoria jurídica poderá elaborar os contratos com os colaboradores, fornecedores, clientes, dentre inúmeros outros, dentre outras ações.
A gente tem atuado bastante nas áreas tributária, operações de fusões e aquisições (M&A), privacidade e proteção de dados. Muitas empresas nos procuram para revisar seus planejamentos, que podem ou não estar no melhor modelo. Uma consultoria jurídica é capaz de avaliar se a empresa está operando de maneira moderada em demasia, se o concorrente está se utilizando de alguma vantagem que ela ainda não usa, ou se haveria algum tipo de vantagem caso mudassem de sede, por exemplo. Esse tipo de informação é valiosa para o empresário.
ECBR: Quais são as principais dores dos e-commerces ao procurarem uma assessoria jurídica?
David: Na área tributária e para as empresas menores, é o limite do Simples Nacional. É cruel pensar dessa forma, mas já vi empresários que não querem crescer, pois não conseguem achar meios de sobreviver caso tenham que recolher os tributos fora do regime tributário do Simples Nacional.
Isso acontece porque dentro do Simples Nacional a empresa tem uma carga tributária menor, já que se trata de um modelo para empresas que faturam até R$ 4,8 milhões anualmente. Quando a empresa fatura mais, ela sai do Simples e a carga tributária dela aumenta. Nessas situações, os tributos são calculados em cima das mercadorias, e não mais do faturamento, e é aí que as empresas têm muita dificuldade, porque muitas não conseguem repassar esse custo para as mercadorias. Nesses casos, o ideal é procurar uma assessoria jurídica tributária ou jurídica contábil focada em planejamento.
ECBR: Com o digital cada vez mais forte e o mercado de e-commerce sendo ainda mais explorado no Brasil, para quais pontos de atenção empresas de e-commerce deverão se atentar nos próximos anos?
David: Imagino que nos próximos anos a Lei Geral de Proteção de Dados deverá ser um dos principais pontos de atenção. É inegável que os temas relacionados ao tratamento de dados pessoais tendem a ser, no campo jurídico, uma área fértil para muitos embates e por isso as empresas devem ficar atentas, tanto para se adequarem à legislação em vigor quanto para os precedentes que certamente virão.
