Órgão alterou entendimento em solução de consulta editada recentemente.
A Receita Federal mudou de entendimento sobre o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS, o que afeta principalmente o comércio eletrônico. O órgão decidiu que empresas que destinam mercadorias, bens e serviços a consumidor final em outro Estado não podem deduzir esses valores do Imposto de Renda (IRPJ) – ainda que o destinatário não seja contribuinte do tributo estadual.
A determinação está na Solução de Consulta nº 140, editada recentemente pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). O texto vincula toda a fiscalização e vai em sentido contrário ao entendimento firmado na Solução de Consulta Cosit nº 42, de 2021.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Até 2021, essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi derrubada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em janeiro do ano passado, foi editada a Lei Complementar nº 190, que tratou de regulamentar a exigência – mesmo assim a questão voltou às mãos dos ministros.
As empresas no regime do lucro presumido, principalmente as do comércio eletrônico, são as mais impactadas por esse novo entendimento da Receita. Ao enviar produtos para o consumidor final – em geral pessoas físicas não contribuintes do ICMS -, são obrigadas a pagar o diferencial aos Estados de destino. E, até então, deduziam esses valores do IRPJ.
A consulta à Receita Federal foi feita por uma empresa no lucro presumido, que é uma forma de tributação simplificada do IRPJ e CSLL. O contribuinte perguntou se poderia ser aplicado ao Difal o mesmo tratamento dado à substituição tributária do ICMS – nesse caso, o valor de todo o tributo da cadeia produtiva, adiantado pelo contribuinte, pode ser deduzido do Imposto de Renda.
Na resposta, a Receita Federal entendeu que não poderia ser dado o mesmo tratamento estabelecido para a substituição tributária e ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que podem ser excluídos da receita bruta, conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, que altera a legislação do Imposto de Renda. Cita, para embasar esse entendimento, a Solução de Consulta Cosit nº 3, de, de 2019.
“Valores do Difal do ICMS não fazem parte da receita da empresa”
— Carlos E. Navarro
De acordo com a Receita, a alínea b do inciso VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição (introduzida pela Emenda Constitucional 87, de 2015) determina que a responsabilidade pelo recolhimento do Difal do ICMS será atribuída ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. E, nesse sentido, o termo responsabilidade “deve ser compreendido em seu significado comum, ou seja, o que a Constituição estabelece é que o remetente tem o dever de recolher o diferencial de alíquota, na qualidade de contribuinte”.
Se fosse entendido, segundo a Receita, que o termo responsabilidade dissesse respeito à figura do remetente enquanto responsável tributário chegaria-se à conclusão inadequada de que o contribuinte do Difal do ICMS seria o destinatário não contribuinte desse imposto.
“Entretanto, ocorre que o diferencial de alíquota do ICMS, quando cobrado pelo remetente e pelo prestador de serviços na condição de contribuintes, como na hipótese da consulta sob exame, não se confunde com o ICMS-Substituição Tributária, visto que estes não são meros depositários do tributo”, afirma o órgão.
Para Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers, essa mudança de entendimento “demonstra uma total incoerência da Receita Federal”. Ele lembra que na Solução de Consulta Cosit nº 42, de 2021, o órgão entendeu que não configura receita bruta, nem se inclui na base de cálculo do IRPJ da vendedora de mercadorias tributada com base no regime do lucro presumido, o valor à ela reembolsado pelo comprador, relativo ao ICMS Difal “pago por liberalidade do vendedor, em razão de questões logísticas e comerciais”.
O novo posicionamento, acrescenta o advogado, contraria não só a solução de consulta anterior, mas também entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da “tese do século” – sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
“Nesse caso, os ministros entenderam que o ICMS não seria receita. Da mesma forma acontece com o Difal do ICMS”, diz Bueno, acrescentando que esses valores pagos pelas empresas não podem ser considerados receita por serem pagamentos de tributo.
Carlos Eduardo Navarro, do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella, concorda. “Ficou estabelecido desde a Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que as empresas devem recolher o Difal quando o comprador não é contribuinte de ICMS. Mas a empresa está recolhendo apenas porque a própria fiscalização não gostaria de atribuir essa obrigação à pessoa física, porque seria muito difícil de fiscalizar”, afirma.
Navarro entende que poderia ser dado ao Difal do ICMS o mesmo tratamento da substituição tributária e do IPI, que são impostos de entrada, pagos pela empresa somente para facilitar a arrecadação. De acordo com o advogado, esses valores não fazem parte da receita da empresa, são apenas recolhidos em nome do comprador.
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